申请人：安阳****开发有限责任公司，住所地：安阳市文峰区灯塔路东段路北。
法定代表人：关**
委托代理人：张**，该公司工作人员。
被申请人：安阳县市场监督管理局
负 责 人：史**职务： 局长
委托代理人：李**，该局工作人员。
王**，该局工作人员。
申请人安阳**开发有限责任公司请求撤销被申请人作出的安县市监罚决字〔2022〕112号行政处罚决定书行政复议一案，本机关依法受理后，向被申请人送达了行政复议案件受理通知书及行政复议申请书副本，被申请人在法定期限内向本机关提交了书面答复。本案现已审查终结。
申请人称：一、申请人发布的两条“广告”并不违法。（一）申请人发布的“引进康桥物业”叙述根本不存在虚假或引人误解。“康桥物业”多元服务谱写“心”生活的服务理念、社区+互联网+两翼的发展战略受到全国二十多个城市小区业主的认可，申请人投入巨资于2019年引进康桥物业，由康桥物业管理团队采用康桥物业的服务理念管理小区物业，签有《物业服务委托协议》、《咨询顾问服务合同》，属于人尽皆知的品牌授权商业运营模式，申请人发布的“引进康桥物业”叙述中表达的十分清楚，根本不存在在虚假或引人误解。（二）我公司红色条幅“安东头排位置 贯穿新老城区 享便利 得升值”不是违法的房地产广告。在此“得升值”并非是指房价升值，而是指这个小区的位置在新老城区处的安东新区西头文峰中路上，生活便利，居住环境整体提升，条幅整句话含义递增而来，并不含有房价一定升值的意思。二、适用法律显著错误。（一）《广告法》规定虚假广告共列举了五种情形式，对销售商品的广告在符合虚假或者引人误解的前提下，还必须满足对消费者购买行为有实质性影响的条件。申请人发布的“引进康桥物业”广告叙述既不存在虚假或引人误解的内容，更没有影响购房者，因为是安阳国泰利民物业管理有限责任公司负责物业管理而影响购房意愿，购房合同《商品房买卖合同（预售）》第二十一条明确约定物业服务企业为安阳国泰利民物业管理有限责任公司，不存在误导购房者的情形。《广告法》第二十八条第二款第五项是兜底条款，“其他情形。”基层执法单位不能随意作出解释，应有正式的有权解释才能认定，安阳县市场监管局没有解释法律的权限。（二）行政处罚决定书认定申请人“广告费用无法计算”不符合事实。申请人制作版面920元，条幅96元，有广告制作发票为证。申请人微信公众号注册是免费的，当时交纳了审核服务费300元，申请人公众号上发布文章无需任何费用，所以不存在行政处罚决定书上所称‘广告费用无法计算’。事实是微信公众号上广告费为零，非常好计算。被申请人错把零广告费当作无法计算是错误推论。申请人两条广告费用数额清晰、费用明白，适用“广告费用无法计算或者明显偏低”来定性处罚显然不符合实际。
申请人提交证据：1、申请人法人身份证明及身份证复印件、授权委托书及委托代理人身份证复印件、营业执照；2、安县市监罚决字〔2022〕112号行政处罚决定书；3、安阳国泰房地产开发有限责任公司与康桥物业公司签订的《物业服务委托协议》一份、《咨询顾问服务合同》一份；4、分期履行合同支付的款项的电子回单4份；5、展厅内墙体宣传版面和条幅制作费用发票1张、记账凭证1张和费用明细1张；6、《商品房买卖合同（预售）》１份。
被申请人称：一、申请人发布的两条广告违法事实清楚。（一）当事人在国泰嘉园售楼部模型沙盘南墙项目位置图上方悬挂横版红色条幅含有以下字体“安东头排位置 贯穿新老城区 享便利 得升值”的内容。申请人称内容是指居住环境整体提升，条幅整句话含义递增而来，并不含有房价一定升值的含义。但是因条幅是在售楼处发布的，针对的是一般消费者，一般消费者认为就是楼房的升值承诺，且楼房的升值因素很多，并不排除居住环境引起的升值，属于发布违法房地产广告的行为。（二）当事人在国泰嘉园售楼处接待大厅西墙北端上发布以下墙体版面：物业“康桥物业 至臻于微”筑家，更筑心生活 康桥物业，成立于2002年，中国物业管理协会常务理事单位，国家一级资质物业服务企业，中国物业服务百强企业。截止目前服务90余个在管项目，逾290000业主，追求“用心读懂客户，做业主理想生活的实践者”，正式开启康桥物业特色服务新篇章。安阳国泰*嘉园重金引入康桥物业服务团队，打造比肩一线城市高端服务礼遇，为品质生活保驾护航。作为全国满意度最高的物业品牌，康桥物业的进驻，将切实为国泰*嘉园业主带来“满意”+“惊喜”的至臻服务，以先进高效的物业管理践行“善待你一生”的美好承诺。当事人微信公众号“安阳国泰房地产开发有限责任公司”曾发布过：文章①国泰嘉园&康桥物业战略合作 安阳国泰*嘉园携手康桥物业，开启美好新生活，内容含有“……安阳国泰▪嘉园重金引入康桥物业服务团队，……”；文章②【国泰嘉园携手康桥物业】好房子+好物业，才是幸福生活！内容含有“……康桥物业始终贯彻‘急业主所急，想业主所想’为国泰▪嘉园业主量身定制贴心服务……康桥物业24小时悉心呵护 守望业主的365天尊崇生活……”申请人称签有《物业服务委托协议》、《咨询顾问服务合同》，但是康桥悦生活服务集团的合作方式分为全委委托、顾问合作、股权合作。且第一，《物业服务委托协议》中委托方是安阳国泰房地产有限责任公司（甲方），受托方是河南新康桥物业服务有限公司（乙方），甲方就国泰嘉园销售中心物业服务委托给乙方，物业服务内容为“根据甲方销售中心工作需要，乙方提供以下服务：1、销售中心客户服务接待及物业服务内容咨询服务；2、销售中心礼宾及车辆停放服务；3、销售中心保洁服务；4、配合营销部门认筹、开盘等活动开展。”此委托协议只是针对销售中心，并不是针对小区业主的物业服务，而墙体版面和公众号上宣传的文章内容都是针对业主，且国泰嘉园小区实际物业是安阳国泰利民物业管理有限责任公司，存在误导消费者消费意愿的行为，属于广告虚假宣传。第二，《咨询顾问服务合同》中委托方是安阳国泰利民物业管理有限责任公司（甲方），受托方是康桥悦生活服务集团有限公司（乙方），合同中2.5.5.21和2.5.5.22中写到“乙方为甲方树立物业的品牌形象和为甲方提升管理效率和品牌”，而申请人的广告宣传中并未提到自己的物业，也未出现康桥物业“顾问”字样，同样存在误导消费者消费意愿的行为，属于广告虚假宣传。
二、被申请人适用法律正确。（一）被申请人依据《中华人民共和国广告法》第二十八条第一款及第二款第（五）项认定申请人构成虚假广告适用法律正确。申请人在售楼处接待大厅西墙北端上发布的“引入康桥物业”墙体广告及微信公众号上宣传的“引入康桥物业”文章，内容都是针对业主的广告宣传，都体现有康桥物业，但国泰嘉园小区实际物业是安阳国泰利民物业管理有限责任公司，存在误导消费者消费意愿的行为，属于以虚假宣传或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形，被申请人依据《中华人民共和国广告法》第二十八条第一款及第二款第（五）项认定申请人构成虚假广告适用法律正确。（二）申请人在售楼部发布“安东头排位置 贯穿新老城区 享便利 得升值”的内容中，明确含有“升值”字样构成发布违法房地产广告。被申请人依据《中华人民共和国广告法》第二十六条第一款“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：（一）升值或者投资回报的承诺；”的规定，认定申请人构成了发布违法房地产广告的违法行为适用法律正确。（三）适用“广告费用无法计算或者明显偏低”认定广告费用事实清楚，适用法律正确。申请人发布的“引进康桥物业”广告，墙体版面制作费用920元，微信公众号发布费用虽然是免费的，但是如果按发布费用为零进行计算，明显不符合广告法保护消费者合法权益的立法宗旨，综上这两篇文章广告费用无法计算，墙体版面和公众号宣传内容是同一性质的两个违法行为，总体费用无法计算。
被申请人提交以下证据：1、法定代表人身份证明及身份证复印件、行政复议授权委托书及委托代理人身份证复印件、统一社会信用代码证书复印件；2、国泰房地产关于公众账号费用的说明及认证费用票据；3、《关于交办陈志亮等5人到市集体上访反映问题的函》；4、关于对张银、苏志芬、吕伟艳的询问笔录；5、国泰房地产公众账号文章截图；6、张银、吕伟艳商品房买卖合同（预售）；7、关于对张璇的询问笔录；8、现场笔录及照片。
本机关经审理查明：2021年11月17日，被申请人接到安阳县信访局《关于交办陈志亮等5人到市集体上访反映问题的函》，要求调查处理申请人虚假宣传问题。被申请人经初步核查，认为申请人涉嫌广告虚假宣传和发布违法房地产广告，并于11月17日当天立案。经过被申请人调查取证，认定申请人存在虚假宣传、发布违法广告的违法行为。2022年2月28日，被申请人依法向申请人送达了安县市监告〔2021〕稽广002号《行政处罚告知书》。2022年3月28日，被申请人认为此前《行政处罚告知书》告知事实不清、告知内容不全，经集体讨论决定撤销安县市监告〔2021〕稽广002号《行政处罚告知书》，并于当日向申请人送达安县市监撤罚告〔2022〕001号《撤销行政处罚告知书》。后经被申请人补充调查和集体讨论，于2022年4月12日重新作出安县市监告〔2021〕稽广002号《行政处罚告知书》，对广告虚假宣传的行为，处罚款人民币20万元，对发布违法房地产广告的行为，罚款人民币72元，于2022年4月13日送达申请人。2022年4月18日，申请人向被申请人提出听证申请，被申请人于2022年5月20日组织了听证。2022年6月15日，被申请人作出安县市监罚决字〔2022〕112号行政处罚决定书，对申请人处罚款200072元，并于当日送达。申请人不服安县市监罚决字〔2022〕112号行政处罚决定书，于2022年6月16日提起复议。
本机关认为：1、根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款的规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第七条之规定，县级、设区的市级市场监督管理部门依职权管辖本辖区内发生的行政处罚案件，法律、法规、规章规定由省级以上市场监督管理部门管辖的除外。本案中，安阳县市场监管局作为安阳县市场监督管理部门，具有调查处理涉案举报事项并作出行政处罚决定的法定职权。2、根据《中华人民共和国广告法》第二十六条第一款“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：“（一）升值或者投资回报的承诺；”之规定，申请人在售楼部发布“安东头排位置，贯穿新老城区，享便利得升值”广告构成了发布违法房地产广告的违法行为，根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（八）项之规定，责令申请人停止发布上述违法广告，消除影响；处罚款人民币72元整，事实清楚，适用法律正确。3、依据最高院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第四条规定“法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以“等”、“其他”等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”可以看出《中华人民共和国广告法》第二十八条第五项属于上述情形描述的兜底性条款，应该在表示的事项与同条款已经明确列举的事项不相同且相类似的情况下使用。对照本案事实，安阳国泰房地产开发有限责任公司发布“康桥物业”有关广告，使消费者认为小区由“康桥物业”提供物业服务，但是实际上“康桥物业”仅提供管理模式与理念，这种行为与《中华人民共和国广告法》第二十八条第二项已经明确列举的事项相同，但是对于购房人来说购房时主要考虑房子质量、地段、户型等因素，前期物业公司在成立业主委员会后可以由业主自行更换，并不会对购房行为产生实质性影响。综上所述，被申请人依据《中华人民共和国广告法》第二十八条作出行政处罚，法律适用不正确。
经集体研究，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第2目之规定，本机关决定：撤销被申请人作出的安县市监罚决字〔2022〕112号行政处罚决定书，责令被申请人于收到决定书之日起30日内重新作出调查处理结果。
申请人如不服本决定可在本决定书送达之日起15日内依法向人民法院起诉。
二零二二年八月八日
